30 SEP 2014 Si bien el presente comentario versa sobre un decisorio de primera instancia(1), entendemos tan acertadas las consideraciones plasmadas por el magistrado, que merecen ser dadas a conocimiento público.
El patrocinante del concursado, al peticionar la apertura del presente proceso, solicita el dictado de una medida cautelar innovativa consistente en la eliminación de su representada de la base de datos APOC, a la que fuera incluida por parte de la AFIP.
Manifiesta que la incorporación en dicha base de datos ha sido incorrecta e injustificada, y amén de ello le produce consecuencias perjudiciales para el normal desenvolvimiento de su actividad comercial.
Por su parte, la AFIP, plantea el recurso de revocatoria juntamente con el de apelación y nulidad en subsidio, en contra del decreto de fs. 432, cuando al proveer el escrito se decreta Al punto 1): No ha lugar por improcedente atento las normas de procedimiento establecidas en la Ley de Concursos y Quiebras, la que será resuelta de manera preliminar a la cuestión incidental planteada.
El juez actuante reflexiona que por el conjunto de elementos de convicción, la medida cautelar planteada merece prosperar, entre otras cosas, porque debe merituarse que la resolución, en virtud de la cual se ha declarado la apertura del presente concurso preventivo, se encuentra firme, desde que no existe la posibilidad de que los terceros recurran dicha decisión.
Tampoco resulta ajustado a las constancias de autos las afirmaciones vertidas por la AFIP, en el sentido que la inclusión de la concursada en la base de datos APOC no guarda ninguna relación con el estado de cesación de pagos de la misma. Del informe se desprende que dicha inclusión se produjo en fecha 16/04/14 como consecuencia de la inspección llevada a cabo por el ente de control.
Además, del relato efectuado por la concursada, se desprende que las dificultades comerciales de la misma tuvieron lugar durante el año 2013, viéndose agravadas como consecuencia de la inclusión en dicha base de datos. Estima la concursada como fecha probable de cesación de pagos el 30/04/14, momento en la cual tomó conocimiento de su inclusión en la referida base APOC. Es decir, que se puede advertir una proximidad temporal entre la fecha estimada por la concursada y la inclusión dispuesta.
Debe destacarse, sostiene el magistrado, que de la informativa rendida por la AFIP, y ante el requerimiento del tribunal para que se informe puntualmente los efectos que la inclusión en la base de datos provoca a los que se encuentran incorporados en la misma, puntualmente responde: … que la base de contribuyentes no confiables no es más que una herramienta informática que contiene los registros de distintas bases descentralizadas cuyo denominador común es la identificación de sujetos generadores de créditos fiscales/gastos -en contribuyentes reales- susceptibles de impugnación. En definitiva se trata de una alerta para que los sujetos que operen como contribuyentes incluidos en la misma, tengan conocimiento de que esas operaciones son susceptibles de impugnación por parte del fisco previa fiscalización y a su vez constituye un disparador para que el organismo controle o verifique a los usuarios de ese crédito fiscal generado por contribuyentes no confiables…
Doctrina jurisprudencial y sentencia
La circunstancia de que una empresa se encuentre incluida en la base APOC implica la imposibilidad práctica de continuar funcionando, desde que todos aquellos que celebren algún tipo de operación comercial se encuentran alertados de que por esa sola circunstancia serán objeto de una pormenorizada investigación por parte de la AFIP; y a la vez una certeza: que no podrán utilizar los créditos fiscales generados de esa manera, atento que los mismos serán impugnados inexorablemente.
Mediante la inclusión en dicha base de datos, la AFIP utiliza la mera sospecha existente respecto de un contribuyente para repotenciar su control sobre otros sujetos fiscales a partir de la comercialización con el sujeto no confiable, lo cual constituye en sí mismo un acto de instrumentalización de dudosa legalidad.
En efecto, la inclusión de un contribuyente en la citada base APOC constituye sin lugar a dudas una sanción atento que se lo expone a una suerte de muerte comercial desde que resultaría harto dificultoso que una persona quisiera contratar con quien se encuentra catalogado de dicha manera.
No queda ninguna duda de la facultad que posee la AFIP para llevar adelante su tarea de recaudación y control de los contribuyentes, combatiendo la evasión y las defraudaciones que se comenten cotidianamente.
Pero dicha tarea de control debe garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa, y las medidas que adopte en este sentido no pueden vulnerar las garantías constitucionales de trabajar y ejercer industria lícita.
Si existe la posibilidad de disponer alguna medida de sanción contra una empresa o persona física que vulnere las normas en sentido genérico, no deben disponerse inaudita parte y sin que exista un adecuado contralor del sancionado, y por último, el control judicial de la misma.
… la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquella no resulte fiscalizable…ni constituye una libertad de apreciación extralegal que obste a la revisión judicial. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Defensoría del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires C/Secretaría de Comunicaciones S/Amparo; disidencia de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, Fallos 329: 452).
En este caso traído a examen, resulta a todas luces evidente que la AFIP no posee facultades para incluir a un contribuyente en una base de datos fundamentándose en una simple inspección. Todo ello atento a las notorias consecuencias que dicha inclusión provoca: que no es otra cosa que lisa y llanamente la imposibilidad concreta de continuar adelante con su gestión comercial, ya que se expone al mismo a una sospecha de contenido tal que equivale a decretar su desaparición. Dicha actitud resulta violatoria del derecho de comerciar y ejercer toda industria lícita, y del debido proceso legal, principios que constituyen la base del sistema republicano sobre el que descansa la Constitución Nacional.
En razón de lo expuesto el juez resolvió: 1) Rechazar la revocatoria planteada por la AFIP mediante escrito cargo N°7333 de fecha 14/08/2014, conforme los considerandos vertidos precedentemente; y denegar los recursos de apelación y nulidad interpuesto en subsidio (art. 273 inc. 3 de la ley de concursos y quiebra). 2) No hacer lugar al planteo de incompetencia formulada por la AFIP a fs. 426/431 de autos. 3) Hacer lugar a la medida cautelar innovativa peticionada, y en consecuencia, disponer que previa constitución de fianza a satisfacción del tribunal, conforme los considerandos vertidos en el punto VIII, la AFIP proceda a dar de baja a la concursada de la base de datos APOC, dentro de los cinco días de notificada la presente. 4) Costas al perdidoso.
(*) Socia a cargo del Departamento de Procedimiento Tributario del Estudio Harteneck – Quian – Teresa Gómez & Asociados.
(1) Perfil Chap SRL s/concurso preventivo Expte. 372/14 Juz-gado de primera instancia de Rosario. Fecha 22/8/2014. – La autora agradece a la Dra. Gabriela Tozzini la provisión del presente decisorio. Fuente blog HQTG.
/fuente: ambito.com
